【典型案例】
案例1:金某,A区B镇党委书记。该镇辖区内某公司负责人张某因公司经营资金困难请托金某帮忙,金某私自决定将该镇财政资金1500万元出借给张某公司使用。事成之后,张某给予金某人民币20万元表示感谢。因公司经营不善,张某未能归还上述资金。
案例2:李某,A区C镇党委书记。该镇辖区内某公司负责人周某因公司经营资金困难请托李某帮忙,李某私自决定将C镇财政资金1500万元出借给周某公司使用。期间,周某又请托李某为其公司承接C镇政府工程提供帮助。事成之后,周某给予李某人民币20万元表示感谢。因公司经营不善,周某未能归还上述资金。
【分歧意见】
我们对金某和李某涉嫌挪用公款罪没有争议,但对其是否涉嫌受贿罪存在三种意见:
第一种意见认为,根据《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称“挪用公款解释”)第七条第一款规定,金某和李某均构成挪用公款罪、受贿罪,应数罪并罚。
第二种意见认为,金某和李某行为均属于想象竞合,应择一重罪,两人均仅构成挪用公款罪。
第三种意见认为,金某构成挪用公款罪;李某构成挪用公款罪、受贿罪,应数罪并罚。
【评析意见】
笔者同意第三种意见,具体分析如下。
一、不应不加区分一律数罪并罚,数罪并罚的前提是“构成犯罪”
《挪用公款解释》第七条第一款规定,“因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。”从语义上看,解释本身就明确要求挪用公款构成犯罪以及因挪用公款索取、收受贿赂亦构成犯罪的情形下,才予以数罪并罚。解释并未认为,挪用公款索取、收受贿赂就构成犯罪,恰恰要求构成犯罪的,才数罪并罚。该解释是对构成犯罪后的处理方式,而不是关于犯罪构成的认定,至于挪用公款和收受贿赂本身是否分别构成犯罪,应按照两罪本身的犯罪构成来认定。因此,对该解释的释义不应该为“挪用公款而索取、收受贿赂即应数罪并罚”,将行为直接等同于犯罪,忽视了解释对“构成犯罪”的要求,才是数罪并罚不可或缺的前提。
二、案例1中金某的行为系想象竞合,应择一重罪处罚
全国人大常委会《关于<中华人民共和国刑法>第三百八十四条第一款的解释》(以下简称“挪用公款立法解释”)中规定,“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用,谋取个人利益的”属于挪用公款罪中的“归个人使用”情形。案例1中,如将收受贿赂作为挪用公款中的“谋取个人利益”而构成挪用公款罪,则不存在因挪用公款而收受贿赂一说,此时收受贿赂已属“谋取个人利益”,收受贿赂无法与挪用公款罪并存。如果认为收受贿赂作为受贿罪的要件,则不存在挪用公款罪中的“谋取个人利益”,挪用公款未归个人使用,不存在构成挪用公款罪的前提。因此,收受贿赂要么包含在挪用公款中,则不存在因挪用公款而收受贿赂,此时的收受贿赂就是挪用公款的一部分行为;要么收受贿赂认为是受贿犯罪,则不构成挪用公款罪,因未谋取个人利益,不能视为“归个人使用”,也就无法构成挪用公款罪。而更关键的在于,受贿罪不仅将收受贿赂作为与挪用公款罪的共享要件,又将挪用公款行为作为“为他人谋取利益”的要件,两者存在重合的关系,实在没有独立存在的基础和单独评价的必要。不符合分别“构成犯罪的”要求,择一重罪处罚更妥当。 中华人民共和国刑法>
三、案例2中李某的行为符合数罪并罚的规定
实践中,对于《挪用公款立法解释》规定的“将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的”“以个人名义将公款供其他单位使用的”,收受贿赂构成犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚,并无争议。分析不难发现,上述两种情形中,挪用公款单独构成犯罪,同时又将挪用公款整体评价为受贿罪中的“为他人谋取利益”要件,而数罪并罚。案例2中与前两种情形相类似,只不过是将收受贿赂分别作为挪用公款和受贿罪的要素(要件)进行评价。简言之,上述两种情形将受贿罪中的谋利事项与挪用公款行为共享要件,案例2中是将收受贿赂与挪用公款罪中的谋取个人利益共享要件。
数罪并罚时,受贿罪都将挪用公款罪中的一个要件作为本罪的要件,都存在一定程度的重叠,前者是受贿罪中谋利事项与挪用公款罪的整体行为的重叠,后者是受贿罪中收受贿赂与挪用公款罪中的谋取个人利益的重叠。若前者不违反禁止重复评价原则,则后者也不违反禁止重复评价原则。否则,作为一个部分的重复评价和作为一个整体的重复评价有何不同?则无法回答。前者将挪用公款作为犯罪进行处罚后,又作为受贿罪中的谋利事项进行评价,同样作为受贿罪的构成要件,与收受贿赂分别作为受贿罪和挪用公款罪中的“谋取个人利益”并无本质差别,甚至前者评价比后者更为严厉。
另外,从行贿人角度而言,均是基于请托国家工作人员而给予好处的概括的故意,其无需区分哪些是挪用公款而给予的好处,哪些是其他请托事项而给予的好处。将收受贿赂作为挪用公款罪的一种存在要素,仅评价收受贿赂的有无并未评价收受贿赂的多少,再由受贿罪评价收受贿赂的多少,更为充分和全面。这种评价并不比挪用公款罪整体作为受贿罪的谋利事项更为严苛,甚至受贿罪中的谋利事项不实际存在亦可,不影响受贿罪构成。因此,两者拟制犯罪的路径是相同的。
综上,仅有一个收受贿赂行为,却有几个谋利事项,其中包括挪用公款行为,此时应依照数罪并罚的规定处罚。